XXVI Congreso Internacional del Notariado
Marrakech 2010
PAUTAS Y BIBLIOGRAFIA ENVIADAS POR EL ESC. GASTON RENATO DI CASTELNUOVO, COORDINADOR DEL TEMA II: “El documento notarial al servicio de la seguridad de las inversiones. En particular, su fiabilidad para la publicidad registral y su fuerza ejecutiva”
Tema Científico II
“El documento notarial al servicio de la seguridad de las inversiones. En particular, su fiabilidad para la publicidad registral y su fuerza ejecutiva”
Pautas Nacionales
1. Introducción
El tema propuesto, que no es menor, forma parte de uno más amplio que podemos enunciar como “El notario, hacedor de la seguridad jurídica preventiva”. Preferimos este concepto al del normalmente invocado de “garante” de esa seguridad, en la medida en la que no sólo la asegura sino que la construye, la realiza y la perpetúa.
Fue tratado –y continúa siéndolo– en diversos encuentros jurídicos, tanto de carácter nacional como internacional, desde sus distintas aristas.
En esta oportunidad se lo enfoca desde una de ellas, “el documento notarial”, al que se ha llamado el “producto” de la actividad. A nuestro entender, tomando el término no en su acepción más propia, de “cosa producida”, que nos llevaría a un ámbito demasiado economicista, sino en el de “resultado primario” de la actividad notarial que contribuye a alcanzar su finalidad, que no es otra que aquella seguridad jurídica preventiva.
En coincidencia con lo expresado por el Coordinador Internacional, Notario Franco Salerno Cardillo, la cuestión planteada puede considerarse como continuación del tema científico tratado en el Congreso Internacional de Madrid de 2007, que llevaba por título “El documento notarial como instrumento de desarrollo en la sociedad”, con la variante de que en este caso se propone su relación con la seguridad de las inversiones y su natural y reconocida fiabilidad para la publicidad registral y como título con fuerza ejecutiva. En este análisis consistirá, entonces, nuestra tarea, con el especial y necesario enfoque de nuestra realidad nacional.
2. Algunos conceptos previos
2.1 El papel del notario
El fenómeno notarial encuentra su razón de ser en la naturaleza social del hombre y nace como respuesta a la ancestral necesidad de certeza, previsión y estabilidad, es decir de seguridad jurídica.
Como respuesta a ese fenómeno nace la institución notarial que fue moldeándose de acuerdo con la idiosincrasia de cada pueblo, dando así origen a los distintos sistemas.
Entre nosotros, pueblos de origen greco-romano, el sistema latino constituye un fiel reflejo de nuestra concepción social, cultural y filosófica. De allí el modo de relacionarnos no sólo entre nosotros, como sujetos, sino también con las cosas mismas. Entablamos con estas relaciones harto complejas, no sólo desde lo jurídico y económico sino y specialmente desde lo social y psicológico, que exceden la sola materialidad. Es por ello que no nos resulta suficiente ni nos conformamos con la simple indemnización ante la pérdida de los derechos y la propiedad. Por ello, nuestro orden jurídico instrumenta un sistema que pretende brindar al titular del dominio una seguridad jurídica plena.
El notario, en este sistema, es un profesional del Derecho a cargo de una función que por su importancia social debe considerarse pública. Es depositario de la llamada fe pública pero su labor no se agota allí. En la actualidad se ha convertido en un verdadero protagonista de los actos y en un actor imparcial en toda la etapa negocial, para lo cual debe capacitarse permanentemente y profesar principios éticos inquebrantables.
La concepción filosófica y las costumbres de los pueblos de raigambre anglosajona, en cambio, generaron un sistema completamente distinto, en el cual lo esencial está constituido por el resarcimiento del daño, lo que en su construcción y evolución dio lugar al seguro de títulos. Como puede apreciarse, esto poco tiene que ver con el criterio de la permanencia del sujeto en el ejercicio del derecho cuya titularidad ha adquirido.
Si bien la dicotomía planteada responde entonces a cada idiosincrasia, se pretende desacreditar el sistema latino, cuestionando la función notarial desde una visión pragmática y utilitarista que centra en la economía el sentido y la justificación de cualquier decisión.
Sin embargo, el notario tiene bien ganado su prestigio en nuestra sociedad. Frente a la incertidumbre, a la complejidad en la regulación normativa, que en muchos de los casos genera una verdadera intromisión del Estado en la autonomía de la voluntad, y la falta de confiabilidad en los órganos jurisdiccionales, es su figura la que reiteradamente ha servido para acercar a las partes, logrando acuerdos razonables, justos y equitativos. Y aquí, de nuevo, el notario y su verdadera misión, proyectando desde el Derecho la solución o conducta jurídica que corresponde adoptar, no adoptar o está permitido adoptar para el caso. Es decir los tres auxiliares deónticos: obligación, prohibición y permisión.
Podemos insistir en plantear el desafío concreto de todos los países que integramos la Unión Internacional del Notariado, particularmente desde el Congreso de Madrid de 2007, de considerar al Notariado como una “Institución Mundial”, como un “producto”, para volver al concepto, pero tomándolo ahora como una “construcción normológica, axiológica y sociológica” con origen en países con tradición jurídica romano-germánica, pero aplicable o trasladable a cualquier país del mundo. Reparemos en los ejemplos actuales de China, Vietnam, Rusia, etc.
2.2. La economía y la actividad notarial
La economía influye en todo. Lo tenemos en claro. Por ello, el análisis de cualquier cuestión puede abordarse o proyectarse sobre el plano económico. Pero no es menos cierto que, a su vez, todo influye en la economía.
En nuestro análisis no podrá, entonces, estar ajena la cuestión económica. Sin embargo debemos poner énfasis en advertir que no debe reducirse todo a ella. En primer lugar, no debe olvidarse que no todo tiene precio, pero aun desde ese punto de vista es falso lo que aseveran quienes critican nuestro sistema.
Así, con sorprendente liviandad, el Banco Mundial en su informe (“Doing Bussines”, 2004) –dicho sea y no de paso, con el único objetivo de captar un nuevo y suculento negocio– no dudó en afirmar la inutilidad de nuestro sistema, diciendo que el hecho de que la institución permanezca constituye un caso más de los que muestra la historia que “...está repleta de ejemplos de instituciones que han sobrevivido a su utilidad”. Nada más alejado de la realidad. Bien sabemos –y bien lo saben– que, independientemente de sus claras ventajas jurídicas, nuestros costes son mucho menores.
El Derecho y la Economía son disciplinas autónomas que comparten su carácter social y, por lo tanto, son afines.
Sin entrar en consideraciones que escapan a la temática propuesta, se concibe al Derecho como un sistema ordenador de la vida social en paz y con justicia, mientras a la Economía como una herramienta para superar la escasez de bienes con eficiencia y menores costos.
Y aquí el primer problema: ¿Cómo conciliar la ética del Derecho con la ética de la Economía?. ¿Existe relación entre la noción económica de “buena fe conducta” y la de “buena fe jurídica?. Todos temas a tratar.
Las leyes que definen el mercado refieren a una moral mínima, la llamada “lógica de la eficiencia”. Nos preguntamos entonces: ¿tales buenas conductas inspiradas en valores económicos como la eficacia y el provecho, dictadas exclusivamente en interés particular, de lucro, beneficio, especulación, podrán acomodarse a los valores jurídicos como el de justicia, bien común, solidaridad, equidad y a los límites que los distintos ordenamientos incorporan a la vida negocial?
Nuestro orden jurídico pareciera encontrar soluciones a lo planteado. Nuestro Código Civil en su artículo 21, dice: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. Y en su artículo 1198 (primera parte): “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. La buena fe objetiva regula la vida negocial exigiendo una conducta leal, proba y honesta.
Deben buscarse caminos que procuren conciliar la utilidad con la justicia; el lucro con la equidad; el crecimiento con la solidaridad.
Cada Estado debe implementar un proceso económico global, una política orientadora de la producción, ya sea de limitación o estímulo, una política monetaria y bancaria de equilibrio y previsión, una gestión financiera adecuada al tiempo y al espacio, atenuando en cuanto sea posible los ciclos económicos y minimizando los riesgos.
De esta forma, los resultados de la macroeconomía debidamente planificada conllevará a evitar la sectorización económica y la marginación social.
Todas las crisis y fluctuaciones económicas, resultantes de errores de cálculo de los individuos y de los órganos de gobierno, desencadenan irremediablemente inseguridad jurídica y material.
Existen grandes contactos entre el concepto de “seguridad” y el de “predicción”. Es propio del ámbito jurídico indagar en el contenido de las normas para arribar a determinadas consecuencias. Dijo Julio César Cueto Rúa que no existe derecho en arenas movedizas, y Recaséns Siches afirmó que “Sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”.
Sin embargo, la seguridad jurídica no significa inmovilidad o mantenimiento indefinido del statu quo. Implica sí predicción de lo que puede suceder en un marco jurídico estable y confiable.
Y aquí aparece la figura del notario, interpretando debidamente la voluntad de las partes, encauzando la autonomía de la voluntad y ajustando la misma al orden público. Su debido asesoramiento constituye una herramienta más para hacer asequible el fin buscado por ellas, aconsejando con cautela y previsión y distinguiendo ese espacio, en ocasiones tan sutil, que existe entre la legalidad y la ilegalidad.
3. El documento notarial
Analizados brevemente los conceptos previos, llegamos aquí al tema central.
Anunciemos desde ya que esta coordinación sólo se propone enunciar apenas unos principios que entendemos de fundamental importancia para la tarea que en común emprenderemos.
3.1. Su esencia
Nuñez Lagos ha dicho que el documento creó al notario, aunque sea el notario quien lo haga. No estamos seguros de compartir esta opinión, pues más bien creemos que el notario nació, como ya dijimos, como respuesta a una necesidad social. Sin embargo, si el autor ha querido así enunciar la importancia que el documento tiene y lo que constituye para el notario, toda la razón lo asiste.
En el sistema latino, el documento notarial es el fruto de la labor creadora del notario. Como su hacedor él interpreta la voluntad de las partes y la encauza jurídicamente.
El Consejo Permanente del Notariado Latino, sentó como algunas de sus bases que el documento notarial:
-Puede tener por objeto la realización de actos y negocios jurídicos de todo tipo.
-Su autenticidad comprende autoría, firmas y contenido.
-En su redacción el notario debe actuar conforme a la Ley, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes.
-Su legalidad es controlada por el notario quien es también su custodio y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada.
-Su redacción está a cargo del notario quien es el único responsable de ella; puede aceptar o no el proyecto o minuta que se le presente o introducir en él, previo acuerdo de las partes, las modificaciones que estime pertinentes.
-Goza de presunción de legalidad y de exactitud de su contenido, sólo puede ser contradicho en sede judicial y está revestido de fuerza probatoria y ejecutiva.
-Debe ser reconocido en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones, que en su país de origen.
Como también se resolviera, entre otros puntos, en la XV Jornada Notarial Cordobesa llevada a cabo en agosto del corriente año:
· “La plena eficacia circulatoria y probatoria del documento notarial, fundada esencialmente en la presunción legal de exactitud, certeza, integridad y legalidad que la actuación del notario confiere al documento, se constituye en un pilar fundamental del sistema de seguridad jurídica preventiva argentino”.
· “El Estado y todos los organismos de la administración pública tienen la obligación legal de aceptar y respetar íntegramente la plena eficacia del documento notarial”
· “El efectivo cumplimiento del deber funcional de asesoramiento integral en todas las etapas de actuación profesional-funcional, contribuye a consolidar la buena fe como principio general del Derecho, constituyéndose así en una eficaz herramienta para alcanzar su fin último: la Paz Social.”
· “El cumplimiento estricto de las formas y solemnidades en la audiencia notarial y su reflejo documental, así como el respeto de las obligaciones funcionales posteriores, consolidan la eficacia del documento notarial”.
· “La intervención notarial desde las primeras etapas en la contratación inmobiliaria, sin perjuicio de la participación de otros actores económicos y jurídicos, permite afianzar la seguridad jurídica y reducir la litigiosidad en la contratación privada inmobiliaria, garantizando ab-initio, el equilibrio contractual y adecuados niveles de información”.
· “La contratación inmobiliaria en sistemas jurídicos que han adoptado el modelo notarial latino, de seguridad jurídica preventiva, genera menores costos de transacción y mayor grado de satisfacción en los intervinientes del negocio jurídico, que en la realizada en sistemas que, como los denominados “common law”, recurren al seguro de títulos. En este sentido, instamos a los Colegios Notariales a realizar y dar a conocer estudios socio-económicos que reflejen estas circunstancias”.
3.2. Acerca de su importancia en la seguridad de las inversiones
Siendo la razón de ser última de los Estados como comunidades jurídicas organizadas, el bienestar y la paz de sus habitantes, corresponde destacar y recordar que la Organización de Naciones Unidas (ONU) fijó, como uno de los ocho “Objetivos de Desarrollo del Milenio” (ODM), en 2002, la reducción a la mitad de los niveles mundiales de pobreza extrema en el mundo para 2015.
En ese sentido la posibilidad de acceder a créditos e inversiones bajo condiciones justas, con especial defensa de los derechos del consumidor, es una importantísima herramienta para facilitar el acceso a la propiedad, lo que lleva a reducir las brechas sociales y así fortalecer al conjunto de la comunidad.
Y es allí donde cobra particular relevancia ese “valor añadido” propio de la función notarial, como garantía de equilibrio, constituyéndose así en un punto de unión entre lo público y lo privado, posibilitando compensar desigualdades sociales y facilitando que el Estado llegue a todos los ciudadanos, sin excepción, potenciando el desarrollo del crédito hipotecario legítimo como motor de la propiedad urbana, y contribuyendo a un adecuado control de las inversiones.
Debemos así reflexionar respecto de nuestro papel, que tiende a facilitar el acceso a la información y la asistencia jurídica a las partes menos favorecidas, en el entendimiento de que si bien sociológicamente hay una especie de “contigüidad” con las clases económicamente más fuertes, el papel apuntado nos ha hecho adquirir un alto aprecio social, en especial en los sectores menos favorecidos de la sociedad.
El notariado lejos está de constituir un freno a la economía y más bien fomenta su desarrollo. Mediante su intervención clarificadora en los negocios jurídicos es factor de aceleración del desarrollo económico.
Frente a las controversias que pueden surgir entre las partes ejerce una tarea de intermediación y mediación.
En este sentido, constituye ésta una excelente oportunidad para preguntarse: ¿Resulta hoy suficiente la tradicional imparcialidad y neutralidad del notario con relación a las partes?, ¿Qué entendemos por afianzar y asegurar la función de justicia hoy?
A lo ya apuntado, deberíamos agregar que la intervención del notario previa al otorgamiento de todo acto tiene mucho de prospectivo, al determinar el escenario futuro en el que se desenvolverá y sus posibles consecuencias. Agreguemos que al constituirse el documento notarial en un documento “seguro”, también los Registros serán seguros y adecuados a los fines que persiguen; que las organizaciones colegiales, día a día, van consolidando su accionar de acompañamiento y contralor de la función notarial; que, a su vez, el notariado del mundo está paulatinamente tomando mayor conciencia de la necesidad de unirse a partir de los principios fundamentales de nuestra profesión y función; que conformar es mejor que indemnizar, y que seguridad no es un valor contrapuesto a “celeridad”, como exige hoy el mundo de los negocios.
En relación a nuestro país, las reiteradas crisis económicas exigen una previsión mayor a la hora de contratar. Las partes deben contar con variables de actualización aplicables a los valores compatibles y autorizados por la ley.
La participación del notario con su debido asesoramiento, sugiriendo la inclusión en las contrataciones de cláusulas previsoras para futuros riesgos facilita que no sean vulnerados los mecanismos de protección de los contratantes frente a las crisis económicas. Proponemos entonces analizar el tipo de cláusulas permitidas dentro de nuestro marco legal.
La realidad indica que en nuestro país, frente a las acentuadas crisis económicas que ha puesto en serios riesgos los contratos entre los particulares, ha sido el notario quien muchas de las veces, mediante su intervención, logró acuerdos más que razonables.
Quizá la poética descripción que del notario latino hace Altube, resuma la características del papel que desempeña en nuestra sociedad: “Somos los notarios quienes redondeamos esas leyes puntiagudas, quienes peinamos esas leyes hirsutas, enfermas de improvisación y plagadas de sectarismos que dictan los momentos revolucionarios (…) Y esa función conductora, un tanto cariñosa y mucho reguladora; esa función tutelar, un poco de nurse y un bastante de ángel de la guarda, ha impedido colapsos funestos. Podemos asegurarlo, somos el taxi y la ambulancia del derecho. Si la vida corre más que las leyes, nosotros conseguimos hacerla llegar a tiempo; si las leyes envejecen, nosotros, reanimándolas, aseguramos su existencia”.
3.3. Su relación con la publicidad registral en nuestro derecho
En los países donde se encuentra vigente el sistema de “titulo y modo”, la conformación del título en sentido sustancial (el negocio jurídico) es el que hace “nacer” al derecho real. La inscripción de esos títulos embrionarios de la mutación jurídico real se realiza a través de la presentación en los registros de los títulos documentales que los plasman y contienen.
Los derechos reales, entonces, se constituyen extra registralmente, con la existencia de los requisitos exigidos por la ley, “el titulo y el modo”.
El acto o negocio jurídico que produce o declara la mutación jurídico real u otra situación registrable (titulo en sentido material) que pretenda su inscripción en los registros de la propiedad, debe estar contenido en un documento público, dotado de autenticidad interna originaria, aportada por la intervención de un funcionario publico con facultades especificas suficientes (titulo en sentido formal).
En virtud de las características que reúnen los documentos públicos que se encuentran legitimados por su autor, responsable de la licitud del acto o negocio jurídico, el registrador solo analizará los aspectos extrínsecos del documento y la concordancia con sus propios asientos.
Debemos determinar cual es el “objeto” de la inscripción en los registros de la propiedad. Si lo que inscribimos son “derechos” o la materia inscriptoria son los “títulos”, y a su vez, dentro de ellos, cuáles títulos: en sentido formal o en sentido material.
Consideramos que en sistemas de derecho civil como el argentino, no son inscribibles los derechos reales. Ellos no se constituyen con la inscripción registral, sino que se originan con la concurrencia de dos requisitos: a) la existencia de un titulo en sentido sustancial o material (el negocio jurídico que sirve de causa a la mutación jurídico real), y b) que se produzca el “modo” necesario, de acuerdo con la ley, para la constitución del derecho real, es decir, la tradición.
Roca Sastre considera que los derechos reales no son objeto de la inscripción en “sentido amplio” sino sólo resultancia o reflejo de la inscripción de los actos de mutación jurídico real de los mismos. Sáenz Fernández dice que a diferencia de otros sistemas, como el alemán o el suizo, lo que se inscribe son los títulos en sentido sustantivo, o sea el acto o contrato en virtud del cual se constituyen, modifican o extinguen los derechos reales.
En nuestro sistema, en el Registro de la Propiedad se inscriben los actos o negocios jurídicos a través de los cuales se ha producido el cambio o mutación jurídico real (titulo en sentido material). Esa inscripción se lleva a cabo a través de una fuente inmediata de conocimiento, esto es el documento (titulo en sentido formal) en que el título en sentido material está contenido. Su tarea es declarativa, no constitutiva.
La inscripción considerada en sentido amplio, es la operación en virtud de la cual se hace constar en el Registro que ha acaecido en el mundo de la realidad extra registral una mutación jurídica inmobiliaria, producida por un título material del que se toma razón a través del titulo formal que ha sido presentado.
Asimismo, consideramos necesario dejar sentado que los títulos en sentido sustancial se refieren a aquellos actos o negocios jurídicos que tengan de manera inmediata un efecto jurídico “real”, es decir el nacimiento, modificación o extinción de un derecho real; de allí se infiere que no serán objeto de inscripción los actos o negocios con efectos puramente obligaciones.
En los sistemas donde rige el “numerus clausus” resulta claro determinar cuáles son los derechos reales admitidos; debiendo en los sistemas de “numerus apertus” separar adecuadamente en la redacción de los documentos lo “real” de lo meramente “personal”.
El procesamiento registral de los títulos sustantivos, tiene que tener como punto de partida documentos genuinos. Si ello no sucediera así, el resultado sería siempre una incógnita, ya que no puede haber seguridad jurídica basada en la inseguridad documental.
Sólo debe considerarse idóneo un documento para ser ingresado al Registro de la Propiedad Inmueble cuando es auténtico, es decir cuando contiene fe pública originaria. Un documento es auténtico cuando su autoría es determinada o determinable, cuando tiene como autor a un funcionario público o a un profesional a cargo de una función pública..
En los documentos públicos, la seguridad implícita que la intervención de un funcionario, con atribución fedataria o potestad jurisdiccional les otorga, hace que gocen de certeza, validez y eficacia, lo que los diferencia de los documentos privados.
Estos no presentan un autor determinado o determinable, no se realizan en presencia de ningún funcionario. Por ello no puede predicarse su autencidad.
Por el principio de “autenticidad” se puede afirmar que todo lo que el notario presencia y transcribe en el documento, hace fe y surte sus efectos hasta que alguien pruebe su falsedad y una sentencia judicial así lo declare.
Los documentos públicos contienen actos auténticos y actos autenticados. En los primeros el notario afirma sobre hechos que él mismo realiza o que ocurren en su presencia; los segundos, en cambio, son manifestaciones realizadas por las partes en presencia del funcionario interviniente.
Los documentos privados, como elementos probatorios del acto jurídico, tienen valor relativo, pues basta su mera impugnación para que debamos reemplazar su prueba por otra.
Sostenía García Coni, que el documento público “...tiene el valor que emana de su forma con eficacia disuasiva para que nadie lo desconozca sin fundamento, y con eficacia persuasiva para que se acepte su contenido sin reserva mentales”.
En nuestro marco legal, los documentos públicos que tienen posibilidad de ser ingresados a los Registros de la Propiedad pueden provenir de diversos autores. Así encontramos documentos públicos notariales, judiciales o administrativos. Todos tendrán vocación registral siempre y cuando reúnan los requisitos que les impongan sus leyes específicas y los funcionarios de los cuales emanen hayan actuado dentro de su competencia.
En su gran mayoría, los documentos ingresados al Registro de la Propiedad tienen su origen en la autoría notarial y en consecuencia son auténticos por antonomasia.
El I Congreso Internacional del Notariado Latino, realizado en Buenos Aires en 1948, ya había determinado que “ el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función publica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a tal fin y confiriéndoles autenticidad”.
Este concepto fue reforzado por lo declarado en el VII Congreso Internacional del Notariado Latino de Bruselas en 1963, al decir que “el documento notarial constituye un medio de prueba legal, es un elemento jurídico indispensable para asegurar la estabilidad de las relaciones jurídicas y en ciertos casos indispensable para el nacimiento de un derecho”.
En la XI Jornada Notarial Iberoamericana, llevada a cabo en Buenos Aires en 2004, refiriéndose a la función del notario, se dijo: “En ejercicio de sus funciones alitigiosas el notario: 1- Asesora a los otorgantes, calificando, interpretando y traduciendo jurídicamente los hechos y la voluntad de los mismos; 2- Media en forma imparcial entre sus requirentes; .3- Configura el documento asumiendo la autoría bajo su responsabilidad; 4- Identifica a los otorgantes y realiza el juicio sobre su capacidad; 5- Inscribe ese documento auténtico, que goza de presunción de legitimidad y validez, en el Registro correspondiente de la Propiedad a efectos de su oponibilidad a terceros; 6- El sistema de matricidad, complementado adecuadamente con el de guarda y archivo de protocolos, garantiza la seguridad de los documentos ante la posibilidad de alteración, pérdida o sustracción de los títulos de propiedad; 7- Genera certezas en las relaciones jurídicas, lo que previene posteriores litigios. El hecho de centralizar la función asesora, instrumentadora y autenticante en la figura del notario, garantiza la economía de costos y la celeridad del proceso”.
La Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria española de 1861, cuya claridad hace que huelguen otros comentarios, dice: “Solo han sido hasta aquí objeto de inscripción los títulos cuya autenticidad aparecía desde luego; los títulos privados no se admitían en los Registros. Cambiar ese punto, y por regla general no existente, empeoraría en vez de mejorar la condición de la propiedad y del crédito territorial; no debe recibir el sello de un archivo público más que lo que no deje duda de su legitimidad. Por eso la Comisión, siguiendo en parte lo propuesto en el Proyecto del Código Civil, propone que solo puedan ser inscriptos los títulos consignados en escritura pública, en ejecutorias o en documentos auténticos expedidos en forma legal por el Gobierno o por sus agente.”
Sobre el tema de las inexactitudes registrales:
El II Foro Internacional de Derecho Registral celebrado este año en la ciudad de Santa Fe, resolvió:
1) que la inexactitud registral es todo desacuerdo que exista entre la realidad jurídica registral y la extrarregistral;
2) que esta afirmación admite diferentes matices en función de los distintos efectos que genera un registro de títulos y un registro de derechos;
3) que a los fines de obtener seguridad jurídica, especialmente preventiva, debe propenderse a la capacitación de todos los operadores del derecho vinculados a las situaciones jurídicas con vocación registral”.
Y se declaró que:
“1) Notarios, abogados, miembros del Poder Judicial y registradores, cualquiera sea su dependencia funcional, como actores de la seguridad jurídica, en el ámbito de sus respectivas competencias, deben actuar de modo que no se produzcan los desacuerdos entre la realidad extrarregistral y la registrada;
2) Producida una inexactitud registral, los efectos difieren entre los registros de títulos y los de derechos;
3) En algunos registros de derechos, como el español, por la presunción de exactitud y validez de los datos registrados, el sistema protege al tercero de buena fe y a título oneroso, que se apoya en las constancias registrales;
4) En algunos registros de documentos, como el argentino, sin perjuicio de la presunción de exactitud de los datos registrados, el sistema protege a quien acredite onerosidad y buena fe diligencia;
5) Un sistema registral es eficaz, con independencia de la naturaleza del mismo, en la medida que cumpla con los fines para los que fue creado en un país o sociedad determinada;
6) Los operadores no deben permanecer inactivos frente al indicio de haberse producido una ineficacia generadora de un asiento viciado. Dicha actividad debe enmarcarse en la normativa vigente;
7) Frente a esta problemática, resulta conducente un procedimiento preventivo (administrativo-registral) que respete los principios del debido proceso legal y que provea una publicidad registral del mismo, quedando sujeto a revisión o amparo judicial este procedimiento, y cuanto de él resulte;
8) La correspondencia entre la realidad jurídica registrada y la extrarregistral reduce los costes de transacción y contribuye a sustentar la seguridad dinámica.”
4. Esquema de trabajo
Para abordar el complejo tema, el Coordinador Internacional ha propuesto una división en capítulos.
Lo hizo así:
CAPÍTULO I - El documento notarial como instrumento de garantía entre las partes.
1. La función pública del notario como depositario de poderes del Estado.
2. El control de legalidad y la consiguiente limitación del contencioso judicial.
3. El papel de asesor imparcial.
4. La especial fuerza probatoria del documento público ante los tribunales.
CAPÍTULO II – El documento notarial como instrumento de fiabilidad de los Registros Públicos.
1. La organización y gestión de los registros públicos: algunos apuntes.
2. El sistema de acceso de los documentos a los registros públicos y la función de la publicidad:
. en materia inmobiliaria;
. en materia comercial y de sociedades;
. en materia familiar, conyugal y de convivencias legales;
. en materia de estado de las personas;
. en materia testamentaria.
3. Los riesgos ligados a los registros públicos y la función del documento notarial como instrumento de garantía de los mismos, de iure condito y de iure condendo.
CAPÍTULO III - La fuerza ejecutiva del documento notarial.
1. El documento notarial como documento con fuerza ejecutiva.
2. Los supuestos de base y la normativa.
3. Las ventajas del documento notarial respecto a otras formas de documento con fuerza ejecutiva, de iure condito y de iure condendo.
CAPÍTULO IV - El valor económico del documento notarial.
1. El valor económico del documento notarial entre las partes:
. como instrumento de prevención y resolución del contencioso;
. como prueba privilegiada ante los tribunales;
. como instrumento de fiabilidad de los registros públicos;
. como documento con fuerza ejecutiva;
. otras indicaciones.
2. El valor económico del documento notarial como instrumento de fiabilidad del sistema jurídico y económico de un país:
. como instrumento de prevención y resolución del contencioso y como prueba privilegiada ante los tribunales;
. como instrumento de fiabilidad de los registros públicos;
. como documento con fuerza ejecutiva;
. otras indicaciones.
3. El papel de equilibrio del documento notarial entre liberalización y seguridad jurídica.
CAPÍTULO V – El documento notarial al servicio de la seguridad de las inversiones.
1. El documento notarial como instrumento de garantía y seguridad en las inversiones y como herramienta para fomentar el desarrollo económico de un país a través de la fiabilidad de los registros públicos y su fuerza ejecutiva: ventajas respecto a los sistemas de common law.
2. Conclusiones
5. Una sugerencia más
Al comienzo dijimos que nuestra tarea consistirá en abordar el tema con el especial y necesario enfoque de nuestra realidad nacional. Con ello queremos decir que resultará imprescindible tener en cuenta nuestro ordenamiento interno y nuestra problemática.
Sin embargo, nuestra ponencia no debería limitarse a presentar una compilación, al modo usado, de las distintas normas vigentes y su análisis, sino también a su comparación con otras realidades que muestra el notariado latino pues ello nos dará la oportunidad, en su caso, de proponer cambios que lleven a su perfeccionamiento en aras de brindar un mejor servicio a la comunidad a la que nos debemos y que justifica nuestra existencia. Constituirá nuestro desafío encontrar también la justificación axiológica a todos nuestros planteos.
6. Temas especiales que proponemos considerar
En el Capítulo I:
-Justificación ontológica de la función notarial.
-La esencia del notario como asesor imparcial. El ejercicio de una “imparcialidad activa”.
-La fiabilidad del documento notarial como garantía de toda negociación entre las partes. (Con especial referencia a los congresos que el tema específicamente: Perú 1982 y México 2004)
-El control de legalidad ejercido por el notario y la consecuente disminución de la controversia judicial. Análisis del artículo 993 del Código Civil Argentino.
-El documento notarial como herramienta que contribuye al desarrollo de las inversiones en general.
-La importancia del documento notarial, sus ventajas y su preferente fuerza probatoria en sede judicial.
En el Capítulo II:
-La existencia del documento notarial con prescindencia de su registración.
-Nuestros registros públicos. Su organización.
-El documento y su acceso a los registros en las distintas materias. Especial referencia a las estipulaciones para la propia ncapacidad y la importancia de su registración.
-El valor del documento notarial ante las fugas, inexactitudes y fraudes registrales. Importancia de su carácter declarativo, no convalidante.
En el Capítulo III:
-Eficacia ejecutiva del documento notarial. Su análisis en nuestro orden jurídico.
-Comparación con otros documentos.
-Ventajas del documento notarial. Propuestas de “lege ferenda”.
En el capítulo IV:
-El documento notarial como medio de prevención de contiendas y su consecuente valor económico para las partes.
-El documento notarial como medio de prevención de las crisis económicas y financieras de un país.
En el Capítulo V:
-Ventajas del documento notarial en el sistema del notariado latino y su comparación con los del common law. Se propone hacer un análisis comparativo de los dos sistemas y siempre dentro del marco de la seguridad jurídica brindada a los inversores, tanto nacionales como extranjeros, concentrando la atención en dos aspectos: la fiabilidad de la publicidad registral sustentada en el documento notarial y su propia fuerza ejecutiva.
En todos los casos, no ya a los efectos de defenderse de los aludidos ataques provenientes de quienes defienden sistemas distintos al nuestro, sino para demostrar las ventajas concretas, efectivas y palpables del sistema del notariado latino y de su seguridad documental. Se recomienda contar con encuestas, estudios, estadísticas, que puedan solicitarse como un aporte y especial compromiso de los distintos Colegios Provinciales.
BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA
Abella, Adriana Noemí. “Derecho inmobiliario registral”. Buenos Aires, Zavalía, 2008.
Alterini, Atilio. “Derecho y Economía. La economía de mercado”. Revista Notarial 931, pág. 831 a 839.
Alterini, Jorge Horacio; Lloveras Néstor Luis. “Responsabilidad Civil por inexactitudes rgistrales”. El Derecho, T. 62, 1975.
Allende, Ignacio M. “Fe pública y función notarial”. Revista del Notariado. Ed. Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 594/5, 1951.
Armella, Cristina Noemí. “Tratado de derecho Notarial Registral e Inmobiliario”. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998.
Axelrud de Lendner, Rosa Marta, y otros. “El documento notarial como instrumento de desarrollo en la sociedad”. XXV Congreso Internacional del Notariado, Madrid, 2007.
Bidart Campos, Germán. “La emergencia actual: entre el dolor, la rabia y la ironía”. En Suplemento de Revista La Ley, marzo 2002.
Borda, Nicolás. “Interpretación de la publicidad registral”. Nota a fallo. En Doctrina Judicial, 25 de junio de 2008, 26, vol. 24.
Castro Hernández, Manuel H.; Luthy, Wolfram y otros. “El Registro Mercantil o de Comercio, seguridad jurídica y publicidad”. Trabajos presentados por la Delegación Argentina al IX Congreso Internacional de Derecho Registral.
VIII Congreso Internacional de Derecho Registral. Buenos Aires, 1989. Ponencias de la Delegación Argentina. Despachos. En Revista Notarial 905, pág. 1.148. Tema 1: La función del Registrador y la Seguridad Jurídica.- Tema 2: Informática, Seguridad Jurídica y responsabilidad del Registrador.- Tema 3: Hipotecas Mobiliarias.
IX Congreso Nacional de Derecho Registral. Santa Fe, 1995. Tema I: Calificación registral. Tema II: Principios de presunción de exactitud, legitimación y fe pública. Tema III: La primera inscripción en los registros de seguridad jurídica. 348 (06); CNDR; CE19176REST.
Cornejo, Américo Atilio. “Derecho registral”. Buenos Aires, Astrea, 2001.
Cueto Rúa, Julio C. “Seguridad Jurídica”. En La Ley, 8 febrero de 1994.
Cueto Rúa, Julio C. “Derecho e incertidumbre”. México, 1991.
Chico y Ortiz, José María. “Proyecciones de la seguridad jurídica”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LX, Julio-Agosto 5563, Madrid. 1984, pág. 797 a 830.
Dodda, Zulma A., Urbaneja, Marcelo Eduardo. “Principio de inscripción. Rogación. Documento inscribible. Publicidad previa y sus efectos en la seguridad jurídica”. Trabajo presentado por los autores en el XX Encuentro del Comité Latinoamericano de Consulta Registral, celebrado en San Salvador de Bahía, Brasil, del 7 al 11 de julio de 2007. En Revista Notarial 957, pág. 709 a 720.
García Coni, Raúl R., Frontini, Ángel Agustín. “Derecho registral aplicado”. 3ra. ed. Buenos Aires, Lexis Nexos, 2006.
Garrone, Index; Armella, Cristina Noemí y Magri, Carmen Silvia. “Inexactitudes registrales-Rectificación de la inscripción”. Revista Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, 1982-1, 43, pág. 133 a 157.
Highton, Elena I. (Directora). “La función notarial en la Comunidad Organizada”. Rubinzal-Culzoni. Editores Santa Fe. Argentina, 2005.
XXXII Jornada Notarial Bonaerense, Bahía Blanca, 1999. Despachos. En Revista Notarial 934, pág. 886. Tema 1: El papel del notario en el tercer milenio.
IX Jornada Notarial Iberoamericana. Lima, Perú, 2000. Tema I: Función notarial preventiva de litigio. Conclusiones. Tema II: La seguridad jurídica notarial frente a la titulación administrativa. Conclusiones. Tema III: Función notarial en la contratación y economía de mercado. Conclusiones. 348 (06), JNI 2000, CE19732REST. También publicado en: Revista Notarial 937.
XV Jornada Notarial Cordobesa- Conclusiones. Colegio de Escribanos de Córdoba, 2009.
Kiper, Claudio Marcelo. “El análisis económico del Derecho y la regulación de los derechos reales”. En Revista de Derecho Privado y Comunitario. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. Tomo 21.“La función del registrador y la seguridad jurídica”. Trabajo presentado en el VIII Congreso Internacional de Derecho Registral. Buenos Aires, 1989. En: Revista notarial 907, pág. 401 a 420.
López de Zavalía, Fernando J. “Curso introductorio al derecho registral”. Ed. Zavalía. Buenos Aires. 1983.
Moisset de Espanés, Luis, “Publicidad registral”. 3ra edición, Buenos Aires, Zavalía, 2003.
Morello, Augusto Mario. “Ineficacia y frustración del Contrato”. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2006 (segunda edición).
Mosset Iturraspe. “Derecho y Economía. Una difícil convivencia”. En Revista de Derecho Privado y Comunitario. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, Tomo 21.
Nuñez Lagos, Rafael. “La integridad de la Fe Pública en los Registros de la Propiedad”. Revista del Notariado 685, pág. 7 y ss.
Ott, Wolfgang. “El notario como garante de la seguridad jurídica en la economía de mercado”. Trabajo presentado por el autor como ponencia de la Delegación alemana en el XXII Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, 1998. Tema IV. También publicado en Revista Notarial 945, pág. 445 a 454.
Ouviña, Guillermo. “Nuevas bases para una estrategia racional de seguridad”. Lerner. Buenos Aires, 1991.
Ponencia de la delegación argentina en el Tema II. “Los derechos fundamentales del Hombre y la misión del Notario”. XXII Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, Argentina, 1998. Consejo Federal del Notariado Argentino.
Ponencia de la delegación argentina en el Tema II. “La función Notarial creadora de Derecho”. XXIII Congreso Internacional de Notariado Latino. Atenas. Grecia, 2001. Consejo Federal del Notariado Argentino.
Ponencia de la delegación argentina en el Tema I, “El documento notarial como instrumento de desarrollo en la sociedad”. XXV Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid, España, 2007. Revista del Notariado 111, pág. 99 a 136.
Puig Brutau. “Doctrina General de los Contratos”. Barcelona, España, 1954.
Recaséns Siches, Luis. “Tratado general de Filosofía del Derecho”. Porrúa, México, 1991.
Reina Tartiere, Gabriel de. “Manual de derecho registral inmobiliario”. Buenos Aires, La Ley, 2004.
Roca Sastre, Ramón. M- Roca Sastre Muncunill. “Derecho Hipotecario”. 7ma. edición. Tomo I y III. Bosch,. Barcelona, 1979.
Scotti, Edgardo O. “Derecho registral inmobiliario. Modalidades y efectos de las observaciones registrales”. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1980.
Tarragón Albella, Ernesto. “El Notariado: institución mundial. El documento notarial como instrumento de desarrollo en la sociedad”. XXV Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid, 2007. 348 (06), CIN 2007, CE19548REST
Ventura, Gabriel B.. “Inexactitudes Registrales- Causas- Subsanaciones”, en Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba 43, pág. 198 a 208.
Ventura, Gabriel B. “Dinámica de la constitución de los derechos reales y su repercusión registral”. Publicado en U.C.C., Anuario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tomo I, Año 1993. Alveroni Ediciones. Córdoba. 1994, pág.187/207.
Ventura, Gabriel B. y Moisset de Espanés, Luis. « Inexactitudes registrales. Subsanaciones”. Ponencia Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (www.acaderc.gov.ar)
Urbaneja, Marcelo Eduardo. “Registros de títulos y registros de derechos”. I Foro Internacional de Derecho Registral. Villa Carlos Paz, Córdoba, 2006.
Urbaneja, Marcelo Eduardo. “A 35 años del decreto-ley 17801/68: Panorama sobre la registración inmobiliaria argentina”. En Revista del Notariado 875, pág. 71 a 86.
Vallet de Goytisolo, Juan B. “Seguridad jurídica estática y seguridad jurídica dinámica”. Anuario Iberoamericano de Derecho Notarial. 1, 2002. Guadalajara, Consejo General del Notariado español, 2002.
Villaro, Felipe Pedro. “Elementos de derecho registral inmobiliario”. 3ra. edición. Scotti, Buenos Aires, 2003.
Descargar notas y pautas
